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出售冒充注册商标的产品罪中“同一种产品”

发布者:蜂车车     发布时间:2019-04-25



【案 情】


上诉人(原审被告人)缪银华


被告人缪银华于2011年8月在淘宝网上开设“木木时尚廊”网店,对外出售从城隍庙以几十元的价格购入的冒充爱马仕、卡地亚等注册商标的项链、手镯等饰品。经审计,自2011年8月起至2012年6月,被告人缪银华经过该网店出售冒充爱马仕、卡地亚等饰品,扣除虚伪买卖后的出售金额合计人民币246,890.96元。2012年6月8日,公安人员将被告人缪银华捕获,并抄获爱马仕、卡地亚等饰品共272件,经确认均为冒充爱马仕、卡地亚注册商标的产品。


**机关指控,被告人缪银华的行为已构成出售冒充注册商标的产品罪,出售金额数额巨大,提请依法惩办。


被告人缪银华对申述书指控的现实无异议,但表明其不知道卖的是假货,也无依据证明其卖的是假货。


【审 判】


一审法院以为,被告人缪银华出售明知是冒充注册商标的产品,出售金额数额较大,其行为已构成出售冒充注册商标的产品罪,**机关指控的罪名建立,对被告人缪银华依法应予惩办。为严厉王法,维护社会主义市场经济秩序,维护知识产权不受侵略,依据被告人的违法情节、社会危害性、认罪悔罪情绪等,按照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于处理侵略知识产权刑事案子详细运用法律若干问题的解说》第二条第一款之规则,以出售冒充注册商标的产品罪判处被告人缪银华有期徒刑二年六个月,罚金人民币三万元;扣押在案的违法所得人民币五千元及抄获的冒充注册商标的产品等均予以没收;责令被告人缪银华继续偿还违法所得。一审断定后,被告人缪银华不服,提起上诉。


上诉人缪银华提出,涉案卡地亚注册商标核定运用的产品规模不包括戒指、耳环等,因而,上诉人出售的产品与卡地亚注册商标核定运用的产品不相同,并不构成出售冒充注册商标的产品罪。


上海市人民检察院第二分院以为,原断定确定缪银华犯出售冒充注册商标的产品罪的现实清楚,依据确实、充分,适用法律正确,量刑亦无不当,且侦办、申述、审判程序合法有用,故建议二审驳回上诉,维持原判。


二审法院经审理另查明,卡地亚英文商标(第202386号)、图形商标(第202381号)核定运用的产品均为产品世界分类第14类,包括贵金属或镀有贵金属的珠宝、珠宝、宝石或次等宝石、玉石、琥珀、珍珠、象牙、奖章、贵金属和它们的合金或镀有贵金属的物品,例如:碟子和餐桌用品、盒子、箱子、首饰盒、粉盒、连镜小粉盒、钱包、纽扣、链口、领带夹针、皮带扣、物品架和底座、烛台、托盘、餐巾环、小件饰物、小雕像、像框、钟表、表、手表表带、闹钟、钟、精细记时计。二审法院查明的其他现实、依据与原审断定相同。


二审法院以为,依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部拟定的《关于处理侵略知识产权刑事案子适用法律若干问题的意见》第五条的规则,称号相同的产品以及称号不同但指同一事物的产品,可以确定为“同一种产品”。尽管卡地亚注册商标核定产品规模没有戒指、耳环等,但上诉人出售的戒指、耳环等产品与卡地亚注册商标核定运用的产品“小件饰物”在功用、用处、首要原料、消费目标、出售途径等方面根本相同,相关大众一般以为是同一种事物,可以确定为同一种产品。故本院对于上诉人的相关上诉意见,不予采信。据此,二审法院按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规则,裁定如下:驳回上诉,维持原判。


【评 析】


出售冒充注册商标的产品罪在客观方面表现为行为人明知是冒充注册商标的产品而予以出售,且出售金额数额较大的行为。即行为人出售的必须是与注册商标核定运用产品归于同一种的产品。因而,是否归于同一种产品成为区别罪与非罪的重要特征。但在司法实践中,无论是**机关,仍是人民法院,对于同一种产品确实定并没有给予应有的注重,相关规则亦不甚清晰,一定程度上影响了出售冒充注册商标的产品罪的精确确定。本案即归于同一种产品确定的典型案子,被告人的首要上诉理由即以为其出售的产品与注册商标核定产品并不归于同一种产品。本案的审理和裁判对于出售冒充注册商标的产品罪确实定具有较强的学习意义。


一、当前“同一种产品”司法确定中存在的问题


同一种产品是建立侵略商标权违法的条件条件之一,但当前知识产权刑事司法实践中,却一定程度上存在注重违法金额确定,轻视或许忽略是否为同一种产品的现象。而刑事违法中“同一种产品”与民事侵权中“相似产品”确实定规范怎么和谐,亦成为困扰司法实践的难题。


第一,同一种产品确实定未得到司法实践的应有注重。我国《刑法》第二百一十四条规则:“出售明知是冒充注册商标的产品,出售金额数额较大的,处三年以下有期徒刑或许拘役,并处或许单处罚金;出售金额数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”而依据《刑法》第二百一十三条的规则,冒充注册商标的产品应是指未经注册商标所有人许可,在同一种产品上运用与其注册商标相同的商标。因而,同一种产品上运用相同商标、出售金额是确定是否构成出售冒充注册商标产品罪的重要条件。但实践中,无论是**机关,仍是人民法院,都更多地将精力集中于出售金额是否满意数额较大或巨大的要件,而对于是否为同一种产品未给予应有的注重。在相当多的刑事断定书或裁定书的现实查明部分,并没有对注册商标核定运用的产品类别及规模进行查明和记载。本案中,一审法院即没有对被冒充注册商标卡地亚、爱马仕核定运用的产品进行查明,而是直接确定被告人“出售了冒充爱马仕、卡地亚等饰品”。


第二,刑事违法与民事侵权中确实定规范怎么和谐。依据《关于处理侵略知识产权刑事案子适用法律若干问题的意见》第五条的规则,称号相同的产品以及称号不同但指同一事物的产品,可以确定为“同一种产品”。称号不同但指同一事物的产品是指在功用、用处、首要原料、消费目标、出售途径等方面相同或许根本相同,相关大众一般以为是同一种事物的产品。依据《关于审理商标民事纠纷案子适用法律若干问题的解说》第十一条第一款的规则,在功用、用处、出产部门、出售途径、出售目标等方面相同,或许相关大众一般以为其存在特定联络、简单形成混杂的产品可以确定为相似产品。为此,如果两种产品在功用、用处、首要原料、消费目标、出售途径等方面相同或根本相同,在民事案子中或许被确定为相似产品的,在刑事案子中反而或许被确定为相同产品,确定规范本应更为严格的刑事违法似乎反而比民事侵权中确实定规范要宽松,刑事、民事案子中的规范应当怎么坚持一致和和谐,成为困扰司法实践的难题。


二、刑事、民事案子中“同一种产品”确定规范的区别


本案中,被告人出售的产品为耳环、戒指,而涉案注册商标核定运用的产品中并没有上述产品类型,而仅有“小件饰物”,由于上文所述刑事、民事案子中对同一种产品和相似产品的界定存在边界含糊的问题,耳环、戒指与小件饰物究竟应归于同一种产品,仍是相似产品,在案子审理过程中确实引起了较大的争议。有的观念以为,依据刑法罪刑法定和谦抑性准则,应当严格掌握刑法中“同一种产品”确实定规范,本案中的耳环、戒指与小件饰物应归于相似产品。咱们以为,刑法、民法中确实定规范看似存在矛盾和重叠之处,但细心推敲,二者仍是存在相对清楚的边界,并不存在所谓刑事规范反而比民事规范更为宽松的问题。


首先,两种规则内含的逻辑条件和落脚点不同。尽管刑事和民事规则中都存在“功用、用处、出产部门、出售途径、消费目标等方面相同”的表述,但在民事侵权判别中,与上述表述并列的规则是“或许相关大众一般以为其存在特定联络、简单形成混杂的产品”;而刑事违法中,在上述表述基础上递进规则的是“相关大众一般以为是同一种事物的产品”。因而,民事侵权判别中相似产品的落脚点在于相关大众以为存在特定联络、简单形成混杂。依据国家工商行政管理局于1999年12月29日下发的《关于商标行政法律中若干问题的意见》的规则,“存在特定联络,简单形成混杂”是指易使顾客误以为该产品是同一家企业出产的不同类别产品,或许误以为该产品出产者与注册商标人有一定联络,从而对产品的来历发生混杂的产品。1其内含的逻辑条件是行为人出售的产品和注册商标核定运用的产品是不同类别的产品。刑事违法中同一种产品的落脚点则是“同一种事物”。即行为人出售的产品称号与注册商标核定运用的产品不同,但相关大众如果以为其归于同一种事物,也可以确定为是同一种产品。例如贺年卡和明信片,尽管二者在功用、用处、消费目标等方面相同,但二者明显归于不同类别的产品,无法被确定为归于同一种产品,应归于相似产品;而轿车转向灯和轿车灯尽管称号不同,但相关大众一般以为二者系同一事物,即用于轿车照明和指示的灯,应确定为同一种产品,而非相似产品。因而,“功用、用处、出产部门、出售途径、消费目标等方面相同”的产品或许是同一种产品,也或许是相似产品,关键看相关大众是简单发生混杂,仍是以为归于同一事物。


其次,刑事中同一种产品确实定规范要高于民事中相似产品确实定规范。根据上文的论述,两种产品要被确定为同一种产品,必须满意相关大众以为其归于同一种事物的要求,而不能仅仅是或许来自于同一家企业或许与注册商标人有一定联络的出产者出产的产品。同一种产品的规模明显要比民事中相似产品的规模要窄,要求要高。并且同一种产品确实定相对比较客观,并不依据注册商标知名度的变化而变化。民事侵权确定中相似产品的规模,可以依据详细情况进行必要的延伸和拓宽,具有较强的弹力性。“商标的维护规模好比电筒的光照规模,电池的强度好像商标的显著性,电筒的高度好像商标的知名度,电池越强,电筒越高,光照的规模也就越亮和越大,商标的维护规模也应该越强和越大。”2


三、刑事违法中确定同一种产品的类型化分析


尽管《关于处理侵略知识产权刑事案子适用法律若干问题的意见》已经对同一种产品进行了规则,但由于同一种产品确实定涉及罪与非罪的边界以及刑法确实定性、可预期性与严惩侵略知识产权违法的有用平衡,司法实践中应怎么详细掌握仍有待清晰。有观念侧重于刑法的可预期性,以为由于《商标注册用产品和效劳世界分类表》已经对所有的产品进行了翔实的分类,判别待确定的产品与参照产品是否归于同一种产品应以国家法定产品分类表,即《商标注册用产品和效劳世界分类表》为规范。3也有观念以为,对于同一种产品的判别,应采用顾客规范。大多数顾客以为是同一种产品,就视为同一种产品。4咱们以为,侵略商标权违法中同一种产品确实定应当完成刑法确实定性、可预期性与周延性的审慎平衡,应以《商标注册用产品和效劳世界分类表》为基础,结合相关大众对产品的一般认知进行归纳判别。一起,应当防止同一种产品确实定成为一种“文字游戏”,要透过称号的方式,捉住同一事物的本质,对冒充别人注册商标的违法行为给予应有的赏罚。详细而言,侵略商标权违法中,同一种产品确实定可以分为如下三种类型:


一是称号完全相同的产品。“称号”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对产品运用的称号,一般即《商标注册用产品和效劳世界分类表》中规则的产品称号。此种情况下同一种产品的判别相对客观、直接,只要依据《商标注册用产品和效劳世界分类表》和注册商标核定运用产品的种类,就可得出清晰的定论。


二是称号本质相同的产品。由于各地方言或许风俗习惯的差异,尽管权力人和行为人对各自出产出售的产品起了不同的产品称号,但该产品在《商标注册用产品和效劳世界分类表》中对应的却是同一个产品称号,即称号本质相同的产品。例如权力人对其出产的产品起名为电吹风,行为人对其出产的产品起名为插电式风力干发器,但二者在《相似产品和效劳区别表》中对应的产品称号均为“电吹风”,应断定为同一种产品。5


三是称号不同但指同一事物的产品。该景象是指权力人和行为人各自出产的产品在《商标注册用产品和效劳世界分类》中对应不同的产品称号,但产品的功用、用处、首要原料、消费目标、出售途径等方面相同,相关大众一般以为其本质上是同一种事物的产品。如果说前两种类型在实践中确实定相对较为简单,那么称号不同但指同一事物的产品则是司法确定的难题。关键在于“同一事物”应当怎么断定。咱们以为,对事物或许概念的界定一般包括内在和外延,侵略商标权违法中同一事物应指内在相同的事物。内在和外延都相同的事物当然归于同一事物,但内在相同,外延不同的事物也应归于相同的事物。由于世界上事物的种类繁复,有些事物尚无法形成一致的称号,而《商标注册用产品和效劳世界分类》也不或许将所有的产品都予以穷尽规则。为了最大极限的囊括更多的产品,《商标注册用产品和效劳世界分类》中的产品称号有时并不是详细的,而是相对上位的概念。例如本案中的卡地亚注册商标核定运用的产品中就包括“小件饰物”。可以起到装修和美化效果的小件物品都可以称为小件饰物,戒指、耳环明显也归于具有装修效果的小件物品,尽管小件饰物并不仅仅限于戒指和耳环,但二者在内在上相同,法院据此确定二者归于称号不同但指同一事物的产品。